陈兴良:刑法教义学的发展脉络 纪念1997年刑法颁布20周年

法学学术前沿2019-04-14 11:43:24

刑法教义学的发展脉络

——纪念1997年刑法颁布20周年









作者:陈兴良,北京大学兴发岩梅讲席教授,博士生导师。

来源:《政治与法律》2017年第3期,感谢《政治与法律》编辑部、陈兴良教授授权法学学术前沿推送。本文与期刊原文略有区别,请阅读原刊。(原刊责任编辑:杜小丽)原刊专题推送陈兴良教授、周光权教授、刘艳红教授三位我国刑法学界著名学者文章,法学学术前沿明日推送周光权教授大作。

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《政治与法律》编者按:



摘要:从1997年刑法修订以来,我国刑法理论经过二十年的发展,在刑法教义学方面取得了重大的进展。1997年刑法确立了罪刑法定原则,对传统的社会危害性理论带来巨大的冲击,由此触发刑法理念的转变。在此基础上,我国刑法学界进入了一个理论更新与知识转型的变革时期。我国刑法学界的学派之争,给我国刑法教义学的发展提供了契机,其中通过三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论之争,使得我国刑法理论向着教义学的方向发展。本文描述了进二十年来我国刑法教义学的发展脉络,勾勒出了我国刑法学的未来走向。



目次

一、回望1997年

二、刑法理念的变革

三、刑法理论的更新

四、学派之争的发酵

五、结语

二、刑法理念的变革

从1979年刑法到1997年刑法,变化的不仅仅是刑法的体系与结构,更不是具体的刑法条文;而是刑法的理念,这对于我国刑法教义学的发展起到了不可或缺的激发作用。因此,探讨我国刑法教义学的发轫,不能不论及1997年刑法规定罪刑法定原则所带来的刑法理念的深刻变革。


1979年刑法脱胎于早前从上个世纪五十年代初开始的刑法草案第33稿,该草案定稿于1963年10月9日。在33稿的基础上,根据新的经验和情况,做了较大的修改,由此成为1979年刑法草案,并获得通过。由此可见,1979年刑法并不是一朝一夕形成的,而是此前三十年的社会生活实践的总结。当然,那是一个无法无天的时代,党的政策代替了法律,政治运动代替了司法活动,在这个时期形成的刑法草案,可想而知其内容充满了阶级斗争的色彩,打击敌人成为这部刑法的主旋律。其中,1979年刑法第78条规定了类推制度:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。”由此可见,我国刑法中的类推是有罪类推,即类推的实质是对法无明文规定的行为入罪。当然,我国1979年刑法中的类推需要经过最高人民法院核准,在程序上对类推进行了一定的限制,这种类推可以说是有限制的类推。尽管如此,我国学者还是把罪刑法定原则作为1979年刑法的基本原则,认为类推制度是罪刑法定原则的补充或例外。我认为,罪刑法定原则与类推之间存在逻辑上的对立关系:法无明文规定不为罪是罪刑法定原则的应有之义,而类推恰恰是法无明文规定亦为罪,两者难以两立。1979年刑法规定的类推制度与社会危害性理论保持了逻辑上的贯通性。因为社会危害性理论将犯罪的本质特征界定为社会危害性,而社会危害性也正是类推的实质性根据。正如我国学者指出:“依照类推定罪的行为,必须是具有社会危害性,而且这种社会危害性已经达到犯罪程度。这是从刑法第10条犯罪的概念中直接得出来的适用类推的基础和根据。如果行为没有社会危害性,或者社会危害性没有达到犯罪的程度,那就缺乏犯罪的本质特征,从而也决不能依照类推来定罪判刑。”在刑法规定类推制度的情况下,虽然社会危害性为类推入罪提供了实体性的价值标准,就此而言具有一定的积极意义。然而,类推制度使社会危害性的入罪功能得以凸显,由此造成的后果是:进一步强化了的社会危害性观念成为衡量犯罪的根本标准,由此而形成了以下观念:行为只要具有社会危害性,就具备了犯罪的本质特征。在刑法有明文规定的情况下,依照刑法规定定罪判刑;在刑法没有明文规定的情况下,依照类推定罪判刑。这样一种以社会危害性为中心的刑法观念与法治之间的关系,在1979年刑法的语境下并未显示出违和之处。在1997年刑法废除类推,规定罪刑法定原则的语境下,则明显地显示出矛盾和冲突。因此,对社会危害性的批判,就成为刑法理念更新的最前沿。


在1997年刑法颁布之初,我国学者樊文教授就敏锐地提出了罪刑法定与社会危害性的冲突的命题,从而把刑法理念转变的迫切性摆到了我国刑法学界的面前。樊文教授是从刑法的法定概念切入的,值得注意的是,其实1979年刑法第10条的犯罪概念和1997年刑法第13条的犯罪概念只字未改,两者完全相同。那么,在1979年刑法中类推明明是法外入罪,为什么在当时犯罪概念中仍然以“依照法律应当受到刑罚处罚”作为犯罪的刑事违法性的特征呢?在此,是对“依照法律”做了某种扩大的理解。从实体法来说,依照法律是指刑法对某种行为有明文规定,以此入罪于法有据,因而符合罪刑法定原则。在刑法规定类推制度的情况下,所谓“依照法律”是指依照类推规定对刑法没有明文规定的行为予以入罪。因此,罪刑法定与社会危害性的矛盾体现在实体法的规定上,而不是体现在类推入罪对于刑法规定的消解之上。


樊文教授提出的罪刑法定与社会危害性之间的冲突,主要是指刑法关于犯罪概念规定中的危害社会与依照法律之间的矛盾。樊文教授在文中揭示了犯罪概念中价值标准与规范标准之间的冲突。我认为,如果将社会危害性限制在刑法规定范围内使用,并不会与罪刑法定之间形成冲突。只有当社会危害性超出刑法规定而具有入罪功能的语境中,罪刑法定与社会危害性之间才会出现矛盾。在1979年刑法规定了类推制度的情况下,社会危害性具有至高无上的地位,因为它决定了一个行为是否能够入罪。即使在刑法没有明文规定的情况下,通过类推也可以将其入罪。因此,社会危害性是高于法律规定的,其置身于法外。在1997年废除类推制度以后,基于罪刑法定原则,没有法律明文规定的行为,再也不能以具有社会危害性为根据得以入罪,由此限制了社会危害性的入罪功能。因此,只有当刑法没有明文规定的情况下,根据罪刑法定原则不能入罪,但根据传统的社会危害性理论则可以入罪的情况下,罪刑法定与社会危害性之间的冲突才具有实质意义。然而,这并不是刑法规定本身的问题,而是以社会危害性为中心的刑法理论的问题。也就是说,如果不对以社会危害性为中心的传统刑法理论进行彻底的清算,罪刑法定原则在我国刑法中就难以生根落地。无论如何,樊文教授提出的问题是具有警示性的,对于此后我国刑法教义学的建立提供了契机。


同样是对社会危害性的批判,我采取了形式合理性与实质合理性的分析框架。社会危害性是一种实质主义的思维方式,建立在社会危害性基础之上的犯罪概念是所谓犯罪的实质概念。实质合理性的思维方式具有突破法律界限的冲动,而罪刑法定则具有形式合理性的天然倾向。因此,社会危害性与罪刑法定之间法冲突,实际上是社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定原则所倡导的形式的价值理念之间的基本立场上的冲突。这样,对于刑法理念的考察就从价值论延伸到方法论。形式理性与实质理性成为我在此后相当长的一个时期坚持的一种分析工具。在对社会危害性理论的批判中,我提出了具有争议的以法益取代社会危害性,将社会危害性逐出注释刑法学的命题,这当然是具有一定的矫枉过正的倾向。其实,这时对于罪刑法定与社会危害性的讨论还是囿于我国刑法中的犯罪概念这样一种意义域。如果从三阶层的犯罪论体系来看,罪刑法定与社会危害性的关系主要在构成要件阶层需要对待的问题。尽管自二十世纪以降,在德国刑法理论中出现了构成要件的实质化的运动,但构成要件的基本功能并没有改观,这就是将法律没有明文规定的行为排拒在构成要件之外,从而切实地落实罪刑法定原则。只不过对符合构成要件的行为,才具有以法益为中心的实质审查功能。因此,法益侵害是三阶层的犯罪论体系中违法性阶层需要解决的问题。即使将法益审查功能提前到构成要件阶层,它也不可能形成对罪刑法定原则的侵蚀。这就是阶层论的犯罪论体系所具有的逻辑性,在判断顺序上较好地安排了形式判断与实质判断的位阶关系,从而消解了形式合理性与实质合理性之间的冲突,保障了刑法的双重机能的实现。


罪刑法定与社会危害性的讨论,要害之处还是在于如何看待刑法的人权保障与社会保护这两种机能之间的关系。这是刑法的价值内容中罪需要认真对待的问题。在1979年刑法中,以打击犯罪为诉求的社会保护机能是明显放在首要位置上的,也是立法与司法所孜孜追求的目标。


随着罪刑法定原则在1997年刑法中的确立,我国刑法的人权保障机能得以凸显,表明我国刑事法治水平的提升。而这一切,对我国刑法教义学的发展所带来的影响是不可估量的。事实已经证明,刑法教义学的程度与罪刑法定原则之间具有密切关联性。应该说,罪刑法定原则对于刑法理论具有塑造作用。这种塑造作用,我认为主要体现在以下三个方面:


第一是提供价值标准。刑法理论并不是对刑法条文的简单注释,更不是刑法知识的随意堆砌,而是具有价值内涵的理论体系。而罪刑法定原则所彰显的人权保障功能就对刑法教义学具有重大的制约性。从这个意义上说,罪刑法定原则是不仅是现代刑法的精髓与灵魂,而且也是刑法教义学的内在生命。正如是否规定罪刑法定原则是法治国刑法与非法治国刑法的分野,同样,基于罪刑法定原则的刑法理论与并非基于罪刑法定原则的刑法理论之间也存在性质上的区分。


第二是确立逻辑前提。在罪刑法定原则之下,现行刑法就成为建构刑法教义学的前提,而刑法学术研究就是在此前提下展开的逻辑推理。这就决定了刑法教义学受到现行有效法律的约束,不能对实定刑法进行批评,而只能在实定刑法的基础上进行有效解释,从中引申出教义规则。这正是刑法教义学的特征,它是背对刑法典而面对司法实践的一种司法论的知识体系,与以批评刑法完善刑法为宗旨的立法论的理论路数是绝然有别的。当然,在对刑法进行解释的时候,不是不能具有解释者的价值追求,而是要将这种价值追求融入解释之中,成为引导司法活动的教义规则。


第三是勘定知识边界。刑法教义学是以现行刑法为逻辑起点而展开的知识体系,在刑法教义学研究中,主要是运用解释方法,揭示刑法条文的内容,从而为司法适用提供理论指引。尤其是为在司法实践中解决疑难案件通过现成的解决方案。但在罪刑法定原则的制约下,刑法解释受到一定的限制。例如禁止类推解释,就是十分重要的限制,也是不可突破的边界。对此,德国学者罗克辛教授指出:“解释与原文界限的关系绝对不是任意的,而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上:因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的,就是没有规定的和不能适用的。超越原文文本的刑法适用,就违背了在使用刑罚力机械干涉时应当具有的国家自我约束,从而也就丧失了民主的合理性基础。”在某种意义上说,罪刑法定原则形成了对刑法教义学知识的范围限制。

三、刑法理论的更新

1997年刑法的颁布,极大地推动了我国刑法理论的发展。首当其冲,随着刑法条文的修改,刑法教科书就随着需要进行调整,乃至于更新。因为1997年刑法对1979年的刑法进行了从体系结构到具体条文的全面改动,在这种情况下,刑法教科书也不是小修小改所能达成的:刑法的大改必然带来刑法教科书的大修。在刑法教科书的修改过程中,不是简单地重复原有的理论,而是涉及理论的更新。这种理论的更新,最初反映在刑法教科书与对刑法的注释性著作当中。尽管这些著作还不是对原有理论的重大突破,但从作者与作品两个方面已经预示着我国刑法理论的发展前景。在此,我想讨论三位学者的三本著作。


第一是张明楷教授的《刑法学》(法律出版社1997年版)。现在,张明楷教授的《刑法学》已经出版了第五版,成为一本具有学术影响力的个人刑法教科书。而该书的第一版就是1997年出版的,分为上下两册。在该书中,张明楷教授将刑法学界定为刑法解释学与刑法哲学的统一体,力图将刑法解释学与刑法哲学结合起来,尤其强调了刑法的解释方法。例如,张明楷教授在论及刑法的注释研究法时指出:“注释研究法。是指对刑法条文逐字逐句进行分析、解释,使刑法的意义得以明确的方法,也称为分析研究法。同其他法律一样,刑法的规定是概括性的,法条用语并非一目了然,因此,要理解和实施刑法,就必须对刑法进行分析与解释。刑法学的研究在很大程度上是对现行刑法所作的分析与解释,这种分析与解释理所当然要以马克思主义哲学为指导、以司法实践为基础。”在此,张明楷教授明显地具有建立一个刑法解释学的意图与愿望。其实,这里的刑法解释学是日本的统称,而德国则称为刑法教义学。应该说,刑法解释学与刑法教义学两者之间并没有根本区分,只是称谓不同而已。但刑法教义学所具有的刑法知识话语的传承性、刑法理论逻辑的完整性以及刑法方法的统一性等内容并不是刑法解释学这个称谓所能包含的,因为解释只是一种方法。尽管如此,张明楷教授的这本《刑法学》教科书对于我国刑法教义学的发展来说,具有某种标志性的意义。


第二是赵秉志教授主编的《新刑法教程》(中国人民大学出版社1997年版)。该书是以刑法教程名义出版的,这里的刑法是指1997年刑法,当时称为新刑法。该书的绪论对中国新刑法典的改革与重要进展为题,对从1979年到1997年我国刑法典的立法演变过程做了较为系统的历史叙述,对于理解1997年刑法的背景具有参考价值。该书对刑法学体系本身并未着笔,这表明该书是以刑法规范阐释为主要内容的一部教科书。应该说,该书是在1997年刑法颁布之后较早出版的以四要件为犯罪论体系的架构的一部刑法教科书。随着1997年刑法的修订,该书及时对立法做出回应,并对四要件的犯罪论体系根据立法的最新发展进行了完善和发展。


第三是我撰写的《刑法疏议》(中国人民公安大学出版社1997年版)。这是我对1997年刑法的最初回应,也是第一次完全以刑法条文为内容进行分析。虽然这不是以教科书的形式,甚至不是以专著的形式,而是以疏议的形式对刑法进行的系统叙述,但它在我的刑法学研究谱系中居于一种转折的意义。在该书的前言中,我指出:“本书是我独自撰著的第一部严格意义上注释法学的著作。此前,我的学术兴趣主要在于刑法哲学,志在对刑法进行超越法律文本、超越法律语境的纯理论探讨,先后出版了《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》等著作。当然,我从来不认为法学是纯法理的,也没有无视法条的存在。我总以为,法理虽然是抽象的与较为恒久的,但它又必须有所附丽、有所载荷,而这一使命非法条莫属。因此,对法条的研究是法学研究中不可忽视也不可轻视的一种研究方法,只不过它的研究志趣迥异于法哲学的研究而已。中国是一个具有悠久的注释法学传统的国度,以《唐律疏议》为代表的以律条注疏为形式的法学研究成果是中华法律文化传统的主要表现形式。现在,我国不仅法哲学研究基础薄弱,纯正的注释法学的研究同样后劲不足。《刑法疏议》一书力图继承中国法律文化传统,以条文注释及其评解的方法对刑法进行逐编逐章逐节逐条逐款逐项逐句逐条的注释,揭示条文主旨,阐述条文愿意,探寻立法背景,评说立法得失。”正是从该书开始,我真正关注刑法条文,并将学术注意力从超越刑法的考察转移到对刑法条文和体系的考察,完成了从刑法哲学到刑法教义学的转折。我认为,刑法教义学与刑法哲学还是不能等同的:前者是在刑法之中研究刑法,而后者是在刑法之上研究刑法。前者关注的是刑法条文所蕴含的立法内容,而后者关注的是刑法条文背后的价值内容。当然,即使以刑法体系为研究对象,也还是存在以具体的刑法条文为解释对象的刑法教义学与以抽象的刑法体系为研究对象的刑法法理学之分。例如,我在此后出版的《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)一书,就更具有刑法法理学的色彩,还不是典型的刑法教义学著作。


以上三本书都出版在1997年刑法修订之年,它并不是刑法修订以后的应景之作,而是在这三本书的背后还是寄托了作者的某种学术追求。可以说,这三本书在一定程度上标志着我国刑法理论研究进入一个新时代,刑法教义学正是在此基础上孕育和发展起来的。


在以上三本书中,其中两本是刑法教科书,这是我国所通行的一种刑法体系性的著述形式。此前,我国刑法教科书大都采取主编制,属于集体作品,只有少数几部个人编著的刑法教科书。这种主编制的教科书的最大优势是能够集思广益,在上个世纪八十年代我国刑法学刚开始复苏的时候,从事刑法学研究人员匮乏,因此采取主编制,在较短时间内编写出具有较高学术质量的刑法教科书,是当务之急。在这种情况下,主编制的刑法教科书发挥了不可忽视的重大作用。例如高铭暄教授主编的《刑法学》(法律出版社1982年版)就是如此,它几乎成为那个时代的刑法百科全书,是我们这一代刑法学人的启蒙读物。当然,主编制的刑法教科书也有其难以克服的缺憾,就是学术观点难以统一,理论水平参差不齐。当然,赵秉志教授主编的这本刑法教科书在1997年刑法颁布之后不久能够及时出版,正是得益于主编制带来的高效写作。值得肯定的还是张明楷教授的这本《刑法学》,这是我国在1997年刑法颁布之后出版的首部个人撰写的刑法教科书。尤其是张明楷教授在该书中融入了较多的学术内容,使之成为一部学术性的刑法教科书。以往的刑法教科书以阐述通说为主,重在现有刑法知识的传递,以满足刑法教学的需要。但在张明楷教授的该书中,凸显个人的学术观点,明显具有作者本人的学术追求,从而突破了教科书的限制,向着体系性地叙述作者刑法学术观点的著述靠拢,达到了较高的学术水准。在某种意义上可以说,该书成为我国刑法教义学的发轫之作。


我在1997年刑法颁布以后的第一本著作《刑法疏议》完全以刑法条文为依归,因此在较大程度上限囿于刑法条文,随着刑法立法的发展和司法解释的出台,因为未能及时跟进,因此它成为在我的著作中几乎是唯一一本没有修订再版的著作。这也正好印证了刑法条文注释性著作的速朽命运。我的个人刑法教科书是在2003年出版的,即《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版),该书是我对以刑法规范为对象的刑法理论的体系性叙述。理论贵在创新,刑法理论也是如此。1997年刑法的颁布推动了刑法理论先前发展,也为刑法教义学的发轫创造了条件。

四、学派之争的发酵

刑法理论的发展离不开学派之争。在某种意义上说,正是学派之争促进了刑法理论的发展。在1997年刑法之前,我国学者拘泥于对刑法中的具体问题的探讨,因此只存在对具体问题的不同观点,而并不存在价值论与方法论意义上的不同立场和见解。换言之,我国刑法学界根本不存在学派之争。在1997年刑法颁布以后,随着我国刑法学术的不断累积,开始出现了某种程度上的学派之争。这里之所以加上某种程度的限制,是因为我国刑法学界的所谓学派之争的意义与范围都还未能达到某种广度和深度。这里应当指出,学派之争与学说之争,这两者之间虽然具有一定的联系但还是存在较大差别的。在学术研究中,不同学者之间对某个具体问题的见解不同,由此形成学说之争,这是十分正常的。学说之争的意义只是局限与某个具体问题,对于这个学科的影响还是较为有限的。而学派之争则与之不同,学派之争表现在对某个学科的基本立场或者基本观点上的重大对立,由此而对某个学科的学术形态产生根本性的影响。当然,即使是学派之争也还是有大有小。例如,刑法学中的主观主义理论(行为人刑法)与客观主义刑法(行为刑法)之争就是十分重大的学派之争。而在客观主义刑法内部存在的行为无价值论与结果无价值论之争就是较为重要的学派之争。我国的学派之争远远没有达到这种程度,还只是在一些较为重大问题上的观点之争,只不过这种观点之争的影响已经超出了具体问题的范围,对于我国刑法理论的发展方向具有较大影响,因此可以说具备了学派之争的雏形。


对于我国刑法学的学派之争,我国学者都持一种积极的与肯定的态度,例如,张明楷教授早在2005年就提倡刑法的学派之争,指出了学派之争的意义在于:学派之争不只是使刑法之争体系化、持久化,更重要的是促进学术自由和学术繁荣昌盛。学派具有的整体性、传统性、排他性等特点,使得不同学派必然在学术上展开激烈争论与批评,从而推动学术创新、促进学术繁荣。我也对刑法的学派之争提出了个人见解,通过对形式刑法观与实质刑法观之争,可以系统地梳理各自的刑法观点,从而形成刑法学术史的线索,同时也使各自的刑法学立场更加明确,坚定地按照各自的理论逻辑推进,一改过去的折中说充斥的风气,使不同刑法学派的学术锋芒毕露。可以说,学术史的梳理与学派的竞争,恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。随着我国刑法理论的深入发展,在我国刑法学界兴起学派之争,主要集中在以下三个领域:


(一)四要件与三阶层之争


我国传统刑法教科书对犯罪论体系都采取四要件,即将犯罪构成分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。如前所述,也有些刑法教科书采用犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的四要件体系。四要件的犯罪论体系是从苏俄刑法学传到我国来的,自从上个世纪五十年代以来,我国一直采用四要件。在上个世纪八十年代中期,曾经就四要件展开过争论,主要涉及某个要件的去留以及分拆等。这时的争议并没有涉及犯罪论体系的核心问题,因此争论的意义极为有限。


在1997年刑法颁布以后,对于犯罪论体系主要还是采用四要件,但在排列顺序上已经发生某些变化。赵秉志教授主编的《新刑法教程》一书在犯罪构成各共同要件的排列上则采取了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序。这一对犯罪构成要件体系的安排,延续了赵秉志教授主编的《刑法学通论》一书的做法,我称之为新四要件论,以区别于犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的旧四要件论。根据该书的论述,新四要件论的逻辑根据在于:在这四个要件中,犯罪主体排列在首位,因为犯罪是人的一种行为,离开了人就谈不上犯罪行为,也谈不上被行为所侵害的客体,更谈不上人的主观罪过。因此,犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件以后,还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的最高心理的外化,因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体,因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。新四要件与旧四要件虽然在四个要件上是相同的,只是在排列顺序上做了改动。然而在我看来,新四要件论虽然符合了犯罪行为实施的逻辑,却违反定罪的司法逻辑。因为从犯罪行为实施规律来说,是一个从人到行为,从主观到客观的演进过程。但从定罪的司法逻辑来说,却恰恰相反,是一个从行为到人,从客观到主观的推理过程。就人与行为的关系而言,行为是人的行为,因此人在行为之前,这是没有问题的。在三阶层的犯罪论体系中,人作为一定的行为主体确实是位于行为之前。尤其是在身份犯的情况下,行为人的一定身份是在行为之前需要研究的,没有这种身份的人是不可能实施该行为的。但新四要件中的犯罪主体能够等同于行为人吗?显然不能。犯罪主体是指实施了犯罪行为,达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。这个意义上的犯罪主体是需要在犯罪成立的情况下才具备的,它与行为主体是两个完全不同的概念。更为重要的是,在旧四要件论中,犯罪客观要件还排列在犯罪主观要件之前,至少能够反映客观判断先于主观判断的定罪思维。而在新四要件论中,犯罪主观要件排列在犯罪客观要件之前,导致了犯罪客观要件与主观要件之间关系的倒置,使犯罪客观要件丧失了在定罪中的核心地位,从而在一定程度上偏向了主观主义刑法。此后,作为传统四要件的代表性教科书《刑法学》(高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编)中,对犯罪论体系仍然维持四要件的体系。该书对于我国的司法实践与法学教育都具有重大影响。因此,旧四要件与新四要件虽然在四要件的排列顺序上存在差异,但我认为这种区分并无实质意义。


张明楷教授的刑法教科书是按照犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的顺序排列的,由此可见,张明楷教授采用的是通说。对此,张明楷教授指出:“各种教科书均采取四要件说,但这并不意味着该说完美无缺,理论上仍有必要对犯罪构成的共同要件进行研究。这种研究应以刑法规定为依据,以具体要件为基础,以有利于认定犯罪和保护合法权益为原则,同时应照顾到刑法理论的体系性和协调性。”在此,张明楷教授表达了虽然采取四要件说,但四要件说仍有发展完善的余地的意思。此后,张明楷教授在每一版的修订中,都对犯罪论体系进行了调整与更新,显示出其学术演变的轨迹。例如,在《刑法学》第2版中,张明楷教授取消了犯罪客体要件,主张三要件的犯罪论体系,这就是犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。尽管从结构上看,这只是对传统四要件的增删,但在犯罪构成共同要件的顺序上,张明楷教授坚持从客观到主观认定犯罪的原则,认为犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的排列顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列的。而犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的顺序是按照犯罪发生的过程排列的。但是,刑法学不是犯罪学于犯罪心理学,不应具体研究犯罪发生的过程;刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导,而司法机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。因此,由主观到客观的评论顺序有可能使刑法学偏离研究方向。应该说,张明楷教授的这一批判完全在理,从主观到客观的判断方法确实对我国司法实践产生了较大的负面影响。从四要件到三要件虽然在内在逻辑上具有重大差异,但在外在形式上仍然容易混同于传统的四要件体系。从《刑法学》(第3版)开始,张明楷教授正式将犯罪论体系定型为二要件,亦即二阶层,即犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件组成:客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件,因而可以称为违法构成要件,其中讨论违法阻却事由;主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件,因而可以称为责任构成要件,其中讨论有责性阻却事由。可以说,张明楷教授的二要件体系已经是德日三阶层体系的变体,已然具备了三阶层体系的精神实质。


我最早对四要件体系的摒弃是《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)一书,该书提出了罪体与罪责的二分体系:罪体是犯罪构成的客观要件;责任是犯罪构成的主观要件,两者是客观与主观的统一。但由于正当化事由处于该体系之外,因此阶层性在该体系中未能得到正确的贯彻。此后,在《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)一书中,我又在二分体系的基础上提出了罪体、罪责、罪量的三位一体的犯罪构成体系。其中,罪体相对于犯罪构成的客观要件;罪责相对于犯罪构成的主观要件,两者是犯罪的本体要件。罪量是在罪体与罪责的基础上,表明犯罪的量的规定性的犯罪成立条件。该体系的亮点是设置了罪量要件,这是根据我国刑法的犯罪概念存在数量因素这一特殊立法体例而设置的,具有较为鲜明的中国特色。当然,该体系仍然未能将正当化事由纳入,因而还是与德日三阶层的体系存在性质上的差别,及至《规范刑法学》第二版(中国人民大学出版社2008年版),对罪体和罪责的内容做了修改,将三阶层的犯罪论体系中的违法阻却事由与责任阻却事由分别作为罪体排除事由与罪责排除事由,从而完成了从平面式体系到阶层式体系的进化,最终调整到位。


可以说,罪体、罪责、罪量的三位一体的体系具有我个人学术的特色;那么,我竭力引入三阶层犯罪论体系,可以视为是对推动我国犯罪论体系变革的一种努力。我国首先采用三阶层的犯罪论体系的刑法教科书,是我在2003年主编的《刑法学》(复旦大学出版社2003年版)一书。这部刑法教科书是一部集体作品,对刑法理论进行了较为大胆的尝试,其中包括在我国学者编写的刑法教科书中首次采用三阶层的犯罪论体系,及其打破刑法分则的罪名体系,按照侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯国家法益的犯罪的逻辑顺序对我国刑法分则规定的罪名进行排列。此前,在我国刑法学界早就开始介绍德日的三阶层的犯罪论体系。在当时的语境中,是把三阶层的犯罪论体系当做“他者”看待的,它是一种理论的对立物或者对应物,在外国刑法学或者比较刑法学中加以讨论。例如,在有关犯罪构成的专著中,三阶层的犯罪论体系是作为比较对象出现的。我国学者在对比这两种犯罪论体系时指出:“中国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成理论在体系特征上存在着非常大的区别,然而在实质内容上又存在着相互对应的部分(当然,不具有完全对应性)。正因为表达形式和构造方式之不同,因而在两种犯罪构成理论中,形似实异的概念、范畴和基本原理又在相当范围内存在。”在当时学术生态环境下,能够正面对待与评价三阶层的犯罪论体系已经殊属不易。而在我主编的《刑法学》教科书第一版的序中,我论述了采用三阶层的犯罪论体系的理由:“应该说,我国刑法关于犯罪成立条件的规定,与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别,而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别,由此可见,犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。因此,在现行刑法的框架下,直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系,不存在法律制度上的障碍。”在刑法教科书中直接采用三阶层的犯罪论体系,对于三阶层理论在我国刑法教义学中地位的确立具有十分重要的标志与象征意义。它表明三阶层犯罪论体系对于我国刑法学来说,不再是“他者”,而是我国刑法理论的一个组成部分。而且,随着三阶层犯罪论体系进入我国刑法教科书使得刑法教科书中的犯罪论体系可以采取不同模式,从而促进了不同的犯罪论体系之间的竞争,也进一步普及了三阶层的犯罪论体系,为其中国化提供了可能。


三阶层犯罪论体系与四要件犯罪论体系之间的论争,在2009年达到高潮。在2009年的国家司法考试大纲中,首次采用了三阶层的犯罪论体系,由此引起我国刑法学界的巨大反响,并招致四要件犯罪论体系的维护者的激烈反应。例如,赵秉志教授主编的《刑法论丛》第19卷专门设立【犯罪构成理论专栏】,对犯罪论体系问题进行专题研讨。专栏的编者按指出:“2009年5月,德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲,这在刑法理论与实务界引起了轩然大波,同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点。因为这一问题不仅事关刑法理论的核心与基础,亦直接决定中国刑法学发展的未来走向。”该专栏刊登了高铭暄教授、马克昌教授、赵秉志教授等撰写的六篇论文,对三阶层的犯罪论体系做了回应,对四要件的犯罪论体系进行了阐述。这些论文基本上代表了维护四要件的犯罪论体系的观点。与此同时,《现代法学》2009年第6期专门设立【犯罪构成理论比较研究】,刊登了张明楷教授、陈兴良教授、周光权教授和储槐植、高维俭教授等撰写的五篇论文,除了储槐植、高维俭合写的论文赞同四要件的犯罪论体系以外,其他三篇论文都主张三阶层的犯罪论体系,并对四要件的犯罪论体系进行了批判。例如,我的论文从逻辑的面向揭示了四要件犯罪论体系的结构性缺陷,而周光权教授的论文则从实务的角度考察了四要件的犯罪论体系的缺陷。这场从理论层面展开的犯罪论体系之争,极大地推动了我国犯罪论体系研究的深化。尽管2010年的司法考试大纲恢复了四要件的犯罪论体系,但这场犯罪论体系的风波对于三阶层的犯罪论体系来说,是在我国刑法学界大舞台的一次闪亮登场,进入了我国刑法理论的主流话语。在这一过程中,张明楷教授对于违法与责任作为犯罪论体系支柱的基础理论的论述,我对于犯罪论体系位阶性的论述,周光权教授对犯罪论体系改造问题的系统研究,都对三阶层犯罪论体系在我国刑法学界的生根落脚做出了各自的理论贡献。


可以说,目前三阶层的犯罪论体系已经融入我国刑法理论,成为我国刑法教义学的主体内容。其实,无论是三阶层还是四要件,都是一种分析工具。分析工具本身是没有国别的,而只有刑法才具有国别性。只要是对我国刑法的分析,无论采取哪一种工具都没有障碍。关键是哪一种分析工具更为有效。我们需要警惕的是在犯罪论体系上的话语垄断,只有一种开放的学术姿态才是最为紧要的。现在,三阶层与四要件之争已经偃旗息鼓,硝烟不再。然而,这场学派之争给我国刑法教义学带来的学术推动不可小觑。这场学术论战如同在传统四要件的堡垒中炸出了一个缺口,后续的学术研究按照三阶层指引的路径向前展开。可以说,这是一场改变了学术方向的论战。此后,对三阶层的犯罪论体系的研究不断深入,例如构成要件理论、客观归责理论、违法性理论、责任理论、期待可能性理论等都成为我国学者在讨论刑法问题的时候不可或缺的分析工具。


(二)形式刑法观与实质刑法观之争


形式刑法观与实质刑法观之争是在前述社会危害性与罪刑法定原则的冲突所带来的刑法理念转变之间,存在密切的关联性,可以说是这一刑法理念之分歧在刑法理论上的折射。形式刑法观与实质刑法观之争,涉及形式与实质的关系,而这正是刑法学中的一种重要分析工具。在2008年我曾经发表了《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》(载《法学研究》2008年第6期)一文,对刑法学中的形式与实质的关系进行了专门的探讨。我的讨论涉及犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释这三个话题。通过对这三个问题的研究,我得出以下结论:“形式与实质的关系,是我国刑法学中的一个重大理论问题。以往我们习惯于重视实质轻视形式,或者以实质与形式相统一这类模棱两可的话语界定刑法学中的形式与实质的关系。笔者认为,在罪刑法定原则下,应当提倡形式理性。因此,犯罪的形式概念具有合理性,犯罪构成的形式判断应当先于实质判断,对于刑法的实质解释不能逾越罪刑法定原则的藩篱,这就是本文的结论。”在此,我是在罪刑法定原则的背景下讨论形式与实质关系的,并且将形式界定为形式理性,以此作为刑法教义学的一个基石范畴。


我国刑法学界的形式刑法观与实质刑法观之争,可以分为两个阶段。


第一个阶段是2009年,该年度刘艳红教授出版了《实质刑法观》(中国人民大学出版社2009年版)和《走向实质的刑法解释》(北京大学出版社2009年版)两部以实质刑法观相标榜的著作,正是打出了实质刑法观的旗帜。与此同时,邓子滨研究员出版了《中国实质刑法观批判》(法律出版社2009年版)一书,以批判的姿态张扬了形式刑法观,由此形成实质刑法观与形式刑法观之间的学术对峙。这三部著作从题目上来看,似乎是针锋相对的,在内容上也确实如此。但实际上三本书几乎是同时出版的。但邓子滨研究员的批判确实是针对刘艳红教授观点的,因为此前刘艳红教授已经有这方面的学术成果,例如2004年12在武汉大学法学院的博士后出站报告《理性主义与实质刑法观》以及其他发表的论文。这场围绕着实质刑法观与形式刑法观展开的学术交锋,对于我国刑法理论的向前发展具有重要意义。从这场学术争论来看,刘艳红教授的实质刑法观是居于正面立论的位置,而邓子滨研究员则处于批判者的地位。虽然刘艳红教授倡导实质刑法观,但在著作中刘艳红教授是以形式与实质合理性的辩证统一为原则立论的。例如,刘艳红教授指出:“无论是形式的合理性还是实质的合理性,都只能是相对的合理性,绝对的合理性是不存在的;过分地追求形式合理性就会导致法律的变异;过分地追求实质合理性则会导致对法治的践踏与破坏。如果法律的形式合理性与实质合理性发生冲突,则只能在坚持形式合理性的前提之下追求实质合理性;法律的形式合理性是第一位的,实质合理性是第二位的。”如果仅看这段话,我们完全可以把刘艳红教授归入形式刑法观的赞同者,因为她是主张形式合理性的优先论的。那么,究竟为什么刘艳红教授将自己的观点称为实质刑法观呢?例如,在犯罪概念问题上,基于形式与实质相统一的前提,刘艳红教授赞同混合的犯罪概念,反对形式的犯罪概念与实质的犯罪概念,并且将社会危害性分为犯罪卷内与犯罪圈外两者功能。那么,犯罪概念的主要功能是什么,难道不是划定犯罪的边界吗?这也正是罪刑法定原则的应有之义。在法无明文规定不为罪的观念中,不正是刑法的明文规定确定了犯罪的范围吗?在此,存在一个过去尚未引起重视的形式判断与实质判断对于犯罪认定的位阶性问题。罪刑法定原则要求首先确定犯罪的外延,只有在此基础上,才能通过实质判断进一步对行为进行实质审查。因此,形式对于实质的优先性,主要就表现为对犯罪认定上形式标准与实质标准的位阶性。如果放弃这种位阶性,不再坚持形式对于实质的强有力的限制作用,则实质内容就会吞噬形式。正如邓子滨研究员所说的那样,动摇罪刑法定原则。邓子滨教授对实质刑法观做了政治的、文化的和法理性的有力批判。


第二个阶段是2010年,张明楷教授于我同时在《中国法学》2010年第4期发表的两篇论文,这就是张明楷教授的《实质解释论的再提倡》和我的《形式解释论的再宣示》。之所以说是“再”,对于张明楷教授来说,早在《法益初论》一书中,就基于法益侵害论而推导出实质解释论。例如张明楷教授指出:“刑法理论与司法实践在解释犯罪构成时,就必须以保护法益为指导,对犯罪构成作实质的解释,从而实现刑法的目的。”此后,又在《刑法学研究中的十大关系》(载《政法论坛》2006年第2期)一文中形式解释与实质解释进行了辨析,并且明确正在实质解释论的立场上。而在《实质解释论的再提倡》一文中,张明楷教授进一步阐述了其实质解释论的观点,而我则在《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》(载《法学研究》2008年第6期)一文中,论述了形式解释论的观点,基于形式主义的罪刑法定原则与实质主义的罪刑法定原则的界分,考察形式解释与实质解释,就不能简单地贬形式解释而褒实质解释,而是强调在罪刑法定原则所允许的范围内进行刑法解释。显然,这种刑法解释就是形式解释。在《形式解释论的再宣示》一文中,我对形式解释论的立场进行了进一步的展开。在该文中,我明确提出:“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。这一争论不仅是刑法解释的方法论之争,而且是刑法本体的价值论与机能论之争,甚至可以上升到刑法观的层面,由此而形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。我是主张形式刑法观的,并且从形式刑法观的基本立场出发,推演出形式解释论的结论。因此,对于形式解释论与实质解释论之争,不应局限在刑法解释这一范围,而应当从形式刑法观与实质刑法观的对立中,探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在,由此阐述形式解释论的理据。”因此,我是从罪刑法定原则出发,强调刑法明文规定对于犯罪认定的限制机能,这是形式解释论的精髓之所在。张明楷教授提倡的实质解释论,主要是针对构成要件的解释而言(包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释),张明楷教授将实质解释论的基本内容(或要求)归纳为如下三点:第一,对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导,而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之,解释一个犯罪的构成要件,首先必须明确该犯罪的保护法益,然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。第二,犯罪的实体是违法与责任。所以,对违法构成要件的解释,必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释,必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之,必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。第三,当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释。质言之,在遵循罪刑法定原则的前提下,可以作出不利于被告人的扩大解释,从而实现处罚的妥当性。在以上三个含义中,前两个含义并不存在太大的争议,关键是第三个含义,即如何看待语义边界与处罚必要性之间的关系。对此,实质解释论往往以处罚必要性决定可能语义的边界。因此,名义上虽然也坚持在可能语义的范围内认定犯罪,但实际上则将刑法没有规定的行为,通过实质解释而入罪。


形式刑法观与实质刑法观之争,在不同的范围内展开。这是一个涉及刑法基本问题的争论。尽管如同劳东燕教授所言,形式刑法观与实质刑法观两大阵营彼此之间存在曲解与误读。但这场论战将会影响到罪刑法定原则的贯彻,对于我国刑法理论的观念形态也具有重大的形塑作用,因此具有不可忽视的理论意义。


(三)行为无价值论与结果无价值论之争


如果说,前两个争论属于我国刑法学界所特有的问题,具有本土的性质;那么,行为无价值论与结果无价值论之争就是从日本刑法学界输入的一种学派之争。


行为无价值论与结果无价值论是在刑法客观主义内部的一种学派之争。这种学派之争兴盛于日本,是日本过去数十年来刑法学术发展的基本线索,贯穿整个刑法学科始终。根据日本学者曾根威彦的描述,行为无价值论与结果无价值论之争,是承接古典学派的刑法客观主义与近代学派的刑法主观主义而来,指出:“从对立的历史来看,所谓学派之争,在欧洲,20世纪20年代之后,就逐渐开始趋向平息,在此,古典学派(刑法客观主义)和近代学派(刑法主观主义)的对立形式发生了变化,逐渐向现在所说的结果无价值论和行为无价值论的对立转变。在日本,战后,近代学派的主观主义刑法学的影响逐渐减弱。从20世纪50年代中期开始,在客观主义刑法学的内部,受威泽尔(1904-197)的目的行为论影响的行为无价值论逐渐兴起,进入20世纪60年代之后,作为与行为无价值论相对立形式的结果无价值论逐渐展开了。”在日本刑法学界,以行为无价值论与结果无价值论划界,形成了两个相互对立的刑法学派。


行为无价值论与结果无价值论是一种十分日本化的表述,两者所要解决的是:究竟是行为还是结果决定违法性的问题,也可以说是一个违法性的根据问题。其中,行为无价值论是指强调行为对于违法性的决定意义的理论。行为无价值论又可以分为一元的行为无价值论与二元的行为无价值论。一元的行为无价值论是彻底的行为无价值论,即只有行为才是决定违法性的根本要素,结果只是客观处罚条件而已。二元的行为无价值论是折中的行为无价值论,即行为与结果都是决定违法性的要素。结果无价值论则认为,只有结果才是决定违法性的根本要素。由此可见,在客观要素决定违法性这一点上,两者是相同的,都属于刑法客观主义的范畴。只是在行为与结果究竟何者决定违法性问题上两者之间存在区分。目前在行为无价值论中,已经没有学者赞同一元的行为无价值论。因此,在于结果无价值论相对立意义上的行为无价值论,都是指二元的行为无价值论。行为无价值论与结果无价值论在各个刑法问题上都存在立场的不同,其中最为重要的是对立表现为构成要件的理解。结果无价值论将构成要件理解为违法行为类型,认为故意与过失不是构成要件要素而是责任要素。而行为无价值论则将构成要件理解为违法有责行为类型,认为故意与过失属于构成要件要素。


可以说,行为无价值论与结果无价值论的学派之争是日本特有的现象。此后,这种学派之争传入我国。开始,我国学者对行为无价值与结果无价值的理论进行了介绍。例如我国学者王安异教授是最早介绍这一理论的,并且试图采用这一分析工具对我国刑法的犯罪构成进行探讨。在王安异教授所著的《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)一书中,主要是以德国刑法理论为基础对行为无价值与结果无价值的理论做了较为详尽的论述,因为该理论最初发源与德国。同时,也论及日本刑法学界关于行为无价值论与结果无价值论之争。可以看出,王安异是站在德国的立场上看待行为无价值与结果无价值理论的,因此并没有在两者之间选择其一进行站队,而是将其作为一种分析工具。例如,王安异教授指出:“行为无价值论与结果无价值论虽各持一端,但分别都具有一定合理的成分,故而难分轩轾。申论之,因为这种对立关系的存在,欲消除行为无价值与结果无价值的理论差异是很难的,无论将二者融合为二元的理论或者简单地以一种无价值理论代替另一种理论都无法消除这种客观存在的龃龉。”因此,王安异是从行为无价值与结果无价值的理论出发,对我国刑法中的犯罪构成进行讨论的,这种讨论较之以往的讨论具有一定的理论新意与深度。


从日本刑法学界真正引入行为无价值论与结果无价值论之争的是具有日本留学背景的黎宏教授、张明楷教授和周光权教授。其中,黎宏较早发表了《行为无价值论批判》(载《中国法学》2006年第2期)一文,该文是站在结果无价值论的立场对行为无价值论进行了批判,这也就间接地表明了黎宏教授的结果无价值论的立场。此后,周光权教授发表了《违法性判断的基准与行为无价值论》(载《中国社会科学》2008年第4期)一文,在该文中,周光权教授明确主张行为无价值论的立场。作为对周光权教授观点的回应,张明楷教授发表了《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》(载《中国社会科学》2009年第1期)一文,张明楷教授明确主张结果无价值论的立场。这些围绕着行为无价值论与结果无价值论所展开的学术争论,拉开了我国刑法学界对于这个问题的学派之争的序幕。此后,这个问题成为我国刑法学界的一个热点,吸引了较多学者的关注。例如,《政治与法律》在2015年第1期组织的主题研讨的主题就是“行为无价值论与结果无价值论若干问题研究”,该主题研讨发表了周光权教授等多位学者的三篇论文,结合具体问题展开讨论。在编者按中,研讨的组织者指出:“行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争,现在已渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯罪论体系重构之争的理论背景下,研究行为无价值论与结果无价值论的基本问题可以更好地回应社会发展与司法实务的现实需求,推动刑法学各个具体理论的深入发展。”应该说,以上对行为无价值论与结果无价值论之争对我国刑法理论发展的意义之阐述,是极为中肯的。值得肯定的是,张明楷教授于周光权教授对行为无价值论与结果无价值论的理论争论都没有停留在表面,而是继续进行了深度的理论研究,并分别形成了专著。这就是张明楷教授的《行为无价值论与结果无价值论》(北京大学出版社2012年版)和周光权教授的《行为无价值论的中国展开》(法律出版社2015年版)。这两部著作可以说是我国刑法学界对于行为无价值论与结果无价值论进行理论交锋的学术成果,代表了在该问题上的最高学术水平。


虽然行为无价值论与结果无价值论是日本的一个学术话题,但引入我国刑法学界以后,我国学者并没有停留在对此的介绍上,也没有完全重复日本学者的争论,而是结合我国刑法中的理论问题与实务问题,进行了具有相当深度与广度的研究,对于促进我国刑法理论的向前发展起到了积极的作用。当然,行为无价值论与结果无价值论的学派之争和前述两个学派之争相比,影响范围与影响力都还是有限的,对此也没有必要否定。


就我本人而言,并没有深度卷入行为无价值论与结果无价值论之争。主要还是我本人缺乏对此的学术准备。至于有些学者将我归之于行为无价值论的阵营,则我并不能认领。如果以故意与过失是属于违法性要素还是责任要素作为行为无价值论与结果无价值论的分野,则我无疑是站在结果无价值论的立场上的。当然,我并不像张明楷教授那样是极端的结果无价值论者,而较为赞同日本山口厚教授缓和的结果无价值论的观点。例如,山口厚教授指出:“在支持结果无价值论的学者中,存在着像内藤谦教授或中山研一教授那样,否定一切主观违法要素,主张只以客观要素来判断违法性,将行为人的主观目的等要件都归属于责任要素的观点。主张这一观点的学者们,担心如果在评价违法性时考虑主观要素将会导致违法性的主观化,从而导致违法论向行为无价值论的倾斜。所以他们特意强调应该区别主观责任和客观违法,并将客观违法性的意义理解为判断对象的客观性,从而拒绝考虑任何主观要素。但现在,主张这种极端彻底的结果无价值论的观点还是少数。包括笔者在内,多数人认为,行为人欲进行法益侵害的行为意志,在增加法益侵害的危险性的意义上,应该成为影响违法性的要素。”因此,我虽然否定故意与过失是违法要素,但也例外地承认目的、明知、倾向等主观违法要素。在这个意义上说,我的学术立场更偏向于结果无价值论。





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